Divieto conversione automatica a tempo indeterminato del contratto a termine del pubblico dipendente, sottoscritto in violazione di legge





Spett. avvocato, Sono un dirigente amministrativo presso il Comune di ____________. Ho iniziato con un contratto COCOCO il 1.06.2008 che è stato via via rinnovato(con vari contratti della durata di 6 o 3 mesi)e senza discontinuità fino al 31.03.2010. Il 1.04.2010, a seguito di superamento di pubblica selezione, ho iniziato un contratto come dipendente a tempo determinato (prima 1 anno, poi rinnovato senza discontinuità per altri 2 anni)che andrà a scadere il 23.03.2013. Le mie domande sono: - il contratto potrebbe essere ulteriormente rinnovato, anche se trascorsi 36 mesi? - il giudice del lavoro potrebbe obbligare l'azienda a trasformarlo in un contratto a tempo indeterminato, visto che lavoro per il Comune in maniera continuativa da 5 anni e visto che nel periodo (2 anni) da COCOCO ho svolto la stessa turnistica e mansioni di un dipendente? Grazie per l'attenzione,



RISPOSTA



La questione è dibattuta in giurisprudenza …
Da un lato abbiamo l'articolo 97 III comma della Costituzione, ossia il principio per cui nella pubblica amministrazione (con contratto a tempo indeterminato), si accede per concorso pubblico.

Art. 97 della Costituzione.

I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione. Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge.

Dall'altro lato abbiamo la normativa europea, ossia la Direttiva 1999/70/CE, ossia il principio di non discriminazione e quello di prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato. Tale direttiva è attuata in Italia dall’art. 5, comma 4-bis, del d.lgs. n. 368/2001, ossia dalla sanzione della trasformazione del contratto di lavoro a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato, oltre al risarcimento del danno eventualmente subito dal lavoratore.

Nel pubblico impiego invece, si applica l’art. 36 comma 5 del d.lgs. n. 165/2001 (Testo Unico Pubblico Impiego); tale norma prevede, invece, la sola sanzione del risarcimento del danno, escludendo il diritto del lavoratore pubblico alla conversione automatica del contratto a termine sottoscritto in violazione di disposizioni imperative di legge.
Ecco cosa prevede la norma in materia di pubblico impiego.

5. In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative. Le amministrazioni hanno l'obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave. I dirigenti che operano in violazione delle disposizioni del presente articolo sono responsabili anche ai sensi dell'articolo 21 del presente decreto. Di tali violazioni si terrà conto in sede di valutazione dell'operato del dirigente ai sensi dell'articolo 5 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286.

La giurisprudenza attualmente maggioritaria giustifica la diversa e minore tutela riconosciuta al lavoratore precario pubblico e ritiene pienamente legittimo il divieto di conversione del contratto di lavoro a tempo determinato nel pubblico impiego, previsto dalla norma suddetta.
La giurisprudenza della Cassazione afferma che la sola sanzione del risarcimento del danno costituisce una misura idonea ad evitare il ricorso abusivo a contratti a tempo determinato e, se del caso, a tutelare adeguatamente il lavoratore (vedi ad esempio la sentenza della Cassazione civile n. 14350/2010).

Detto ciò, sussiste una giurisprudenza minoritaria che prescrive l'esatto contrario.

Vedi ad esempio la sentenza del Tribunale Trani, sez. lavoro, del 15.03.2012 n° 1545.
I giudici pugliesi affermano che …

“In materia di pubblico impiego, una sequenza di contratti a tempo determinato per oltre trentasei mesi complessivi, tutti carenti di esplicita giustificazione, manifesta di per sé la sua illegittimità, cui deve conseguire la sanzione prevista dalla legge della conversione dei contratti in un unico contratto a tempo indeterminato (art. 5, co. 2, d.lgs. n. 368/2001). Nella fattispecie, infatti, non può trovare applicazione il divieto di conversione di cui all’art. 36, d.lgs. n. 165/2001, atteso che l’attuale ordinamento non contempla alcuna sanzione idonea ad ovviare all’utilizzo abusivo del predetto tipo di contratto nel pubblico impiego, come richiesto dalla normativa comunitaria”.

Nonostante il nuovo orientamento giurisprudenziale, coerente peraltro con i principi della Direttiva 1999/70/CE come interpretati dalla Corte di Giustizia europea, la giurisprudenza maggioritaria della Cassazione non ha ancora superare il divieto di conversione di cui all’art. 36, d.lgs. n. 165/2001, né soprattutto il legislatore ha deciso di porre fine alla diatriba giurisprudenziale, con una novella legislativa chiarificatrice.

Tanto premesso, rispondo alla tua domanda: in tal caso, ti spetterebbe esclusivamente un congruo ed adeguato risarcimento danni.

Siamo a disposizione per tutti i chiarimenti del caso.

Cordiali saluti.